Тлеулина Л. Патологическая арбитражная оговорка: тактика истца на примере одного дела. // Arbitration.ru. – 2020. – № 10 (24).
Ляйля Тлеулина, Старший юрист ТОО "Юридическая фирма "AEQUITAS"
Практикующие юристы нередко сталкиваются с так называемыми «паталогическими» или «дефектными» арбитражными соглашениями. Их дефекты приводят к невозможности исполнения арбитражного соглашения или значительно затрудняют его. Например, стороны выбрали несуществующий арбитражный орган или неправильно указали его наименование. Встречаются арбитражные соглашения, в которых стороны выбрали для рассмотрения споров один арбитражный орган, а в качестве процедуры рассмотрения спора указали регламент другого арбитражного органа или сослались на процессуальное законодательство той или иной страны. Наиболее распространена паталогическая арбитражная оговорка, в которой указан несуществующий арбитражный орган. В последнее время в Казахстане участилось число дел с такими оговорками в связи с ликвидацией Торгово-промышленной палаты Республики Казахстан (далее - ТПП) и Международного арбитражного суда при ней. Их ликвидация была связана с созданием Национальной палаты предпринимателей Республики Казахстан (далее - Национальная палата), которая учредила свой арбитражный орган - Арбитражный центр «Атамекен». При этом Национальная палата и учрежденный ею арбитражный орган юридически не являются правопреемниками упраздненных ТПП и Международного арбитражного суда. Между тем имеется множество контрактов, в которых органом для разрешения споров указан арбитражный суд торгово-промышленной палаты той страны, где находится ответчик. Подобные арбитражные оговорки продолжают включаться в условия новых контрактов.
Попытки исправить такие дефекты самими сторонами зачастую не приводят к результату, поскольку это происходит уже на стадии, когда возник спор, и сторона, нарушившая обязательство, попросту игнорирует предложения своего контрагента внести изменения в арбитражную оговорку.
Если стороны контракта находятся в государствах-участниках Европейской конвенции, то такая проблема решается достаточно просто. Пункт 5 статьи 4 Европейской конвенции регулирует ситуацию, когда стороны предусмотрели передачу потенциальных споров между ними на рассмотрение постоянного арбитражного органа, но не назначили этого органа и не достигли соглашения на этот счет. В этом случае истец может направить просьбу о назначении такого органа председателю компетентной торговой палаты страны ответчика или к специальному комитету, состав и характер деятельности которого определены в приложении к Европейской конвенции.
При этом необходимо учитывать, что возможность применения Европейской конвенции зависит не только от места нахождения сторон арбитражного соглашения, но и от характера спора. Согласно статье 1 Европейской конвенции она применяется к арбитражным соглашениям о разрешении в порядке арбитража споров, возникающих при осуществлении операций по внешней торговле. Понятие «внешней торговли» следует определять в соответствии с материальным правом, применимым к спорным правоотношениям.
В Казахстане функции органа, уполномоченного назначать постоянный арбитраж или решать другие вопросы, предусмотренные статьей 4 Европейской конвенции, осуществляет Арбитражный центр «Атамекен», учрежденный Национальной палатой (далее – Арбитражный центр) на основании уведомления постоянного представительства Республики Казахстан в ООН от 11 сентября 2014 года, направленного в соответствии с пунктом 6 ст. 10 Европейской Конвенции.
Таким образом, если ответчиком в споре, возникшем при осуществлении операцией по внешней торговле, является казахстанская компания, и другая сторона спора имеет местонахождение в государстве-участнике Европейской конвенции, Арбитражный центр может устранить дефекты арбитражного соглашения, в том числе: назначить постоянный арбитражный орган, если его на назначили стороны, а в случае, если соглашение предусматривает рассмотрение споров арбитражем ad hoc: i) назначить арбитров; ii) установить местонахождение арбитражного суда; iii) установить правила процедуры, которых должны придерживаться арбитры, если стороны не достигли соглашения по этим вопросам.
Как указано в пункте 5 статьи 4 Европейской конвенции, истец может просить о назначении постоянного арбитражного органа, если стороны не назначили этого органа и не достигли соглашения на этот счет. Исходя из смысла данной нормы, мы полагаем, что до обращения в Арбитражный центр истцу следует предпринять попытки согласовать арбитражный орган с другой стороной.
Но возможно ли преодолеть дефект арбитражной оговорки, если Европейская конвенция неприменима? Рассмотрим эту проблему на примере недавнего случая из практики нашей фирмы. Между литовской и казахстанской компаниями возник спор из контракта на поставку товаров. Литовская компания намеревалась взыскать задолженность за поставленный товар и неустойку за просрочку его оплаты. Арбитражная оговорка в контракте содержала условие о разрешении споров «в Международной Арбитражной комиссии при союзе Торгово-Промышленной Палате Республики Казахстан». Арбитражного органа с таким наименованием, как и союза Торгово-промышленной палаты, никогда не существовало в Казахстане, а Международный арбитражный суд при ТПП был ликвидирован до заключения контракта.
Поскольку Литовская Республика не является участницей Европейской конвенции, последняя не могла быть применена к арбитражному соглашению, заключенному литовской компанией. Следовательно, в данном случае постоянный арбитражный орган не мог быть назначен в порядке, предусмотренном статьей 4 этой конвенции. Рассмотрим два варианта разрешения этой проблемы, каждый из которых имеет свои плюсы и минусы.
Первый вариант - подать иск в Арбитражный центр без предварительных попыток согласовать с ответчиком постоянный арбитражный орган для рассмотрения спора.
В соответствии с Законом об арбитраже постоянный арбитражный орган, в который поступил иск, в течение 10 календарных дней выносит определение о возбуждении арбитражного разбирательства, извещает стороны о месте его рассмотрения и предлагает ответчику представить письменный отзыв на исковое заявление. Постоянный арбитражный орган вправе возвратить иск в случае, если он подан в арбитраж, не предусмотренный в арбитражном соглашении. Однако на практике, при наличии дефектов арбитражной оговорки, требующих ее толкования, постоянный арбитражный орган принимает иск и возбуждает арбитражное разбирательство, оставляя решение вопроса о наличии компетенции рассматривать спор на усмотрение состава арбитража.
В силу п.1 ст.35 Закона об арбитраже состав арбитража самостоятельно решает вопрос о наличии или отсутствии у него полномочий рассматривать переданный на его разрешение спор, в том числе в случаях, когда одна из сторон возражает против арбитражного разбирательства по причине недействительности арбитражного соглашения. Для этой цели арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, толкуется как соглашение, не зависящее от других условий договора (п.1 ст.20 Закона об арбитраже).
В случае подачи иска в Арбитражный центр состав арбитража может прийти к выводу о наличии у него компетенции рассматривать спор, исходя из следующего толкования. Национальная палата формально не является правопреемником ТПП, но фактически выполняет те же функции, что и последняя. Это обстоятельство может быть истолковано как наличие воли сторон обратиться в арбитраж, образованный органом, выполняющим функции ТПП. В настоящее время таким органом является Арбитражный центр.
Вероятность такого толкования достаточна высока. Как отмечал В. В. Хвалей, «практически все арбитражные институты при разрешении споров о компетенции, возникающих при неправильном наименовании того или иного арбитражного института, имеют тенденцию к расширительному толкованию в пользу наличия собственной компетенции». Казахстанские арбитражные институты не являются исключением. Исходя из практики нашей фирмы, во всех случаях, где в контрактах некорректно было указано наименование арбитражного органа, составы арбитражей делали вывод о наличии у них компетенции по рассмотрению споров.
Что касается Арбитражного центра, то с момента своего существования он администрировал 14 дел с оговорками о подсудности споров Международному арбитражному суду при ТПП, 9 из которых дошли до стадии принудительного исполнения арбитражных решений. До настоящего времени не было случаев отказа в принудительном исполнении этих решений на основании отсутствия компетенции Арбитражного центра рассматривать спор.
Однако такая статистика не может исключить следующий риск. Как известно, одним из оснований для отказа в принудительном исполнении арбитражного решения являются случаи, когда состав арбитражного органа или арбитражная процедура не соответствовали соглашению сторон (пп.d) ст.V Нью-Йоркской конвенции, ст.255 ГПК). По этому же основанию решение казахстанского арбитража может быть отменено судом (пп.4) п.1. ст.52 Закона об арбитраже).
В отличие от расширительного толкования, которое практикуют арбитражные институты, государственные суды придерживаются принципа буквального толкования. При таком толковании суд, вероятнее всего, посчитает, что рассмотрение спора не указанным в контракте Арбитражным центром в соответствии с регламентом последнего не соответствует арбитражному соглашению. Данный риск усиливается тем обстоятельством, что в рассматриваемом случае в арбитражной оговорке не было указано правильное наименование Международного арбитражного суда при ТПП.
Поэтому первый вариант, по нашему мнению, влечет достаточно высокий риск отказа в признании и принудительном исполнении решения Арбитражного центра. Второй вариант – предложить ответчику согласовать действующий арбитражный орган для рассмотрения спора, и, в случае отказа или не получения ответа, подать иск в суд.
Согласно п.3 ст.II Нью-Йоркской конвенции суд договаривающегося государства, если к нему поступает иск по вопросу, по которому стороны заключили арбитражное соглашение, должен, по просьбе одной из сторон, направить стороны в арбитраж, если не найдет, что упомянутое соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено. Аналогичные положения содержит ст.10 Закона об арбитраже.
Нежелание ответчика согласовать иной арбитражный орган для рассмотрения спора и невозможность назначения такого органа в порядке, предусмотренном Европейской конвенцией, дают основания говорить о неисполнимости арбитражной оговорки. Учитывая тенденцию к узкому, дословному толкованию арбитражных соглашений государственными судами, нам представляется маловероятным, что суд будет устанавливать волю сторон и пытаться «поправить» дефект арбитражной оговорки, в которой указана никогда не существовавшая в Казахстане «Международная Арбитражная комиссия при союзе Торгово-Промышленной Палаты Республики Казахстан».
Рассмотрение дела государственным судом исключает риски неисполнимости решения, которые имеются в случае выбора первого варианта. Эти риски, на наш взгляд, перевешивают преимущества арбитражного разбирательства, поэтому второй вариант представляется нам более предпочтительным.
В заключение хотим отметить, что наша рекомендация истцу о выборе второго варианта была обусловлена тем, что должником в данном случае являлась казахстанская компания, поэтому не возникало никаких проблем с исполнением решения казахстанского суда. При других обстоятельствах необходимо учитывать наличие международного договора о правовой помощи, заключенного со страной, в которой должник находится или имеет имущество. При отсутствии такого договора целесообразность обращения в суд следует оценивать с учетом существующей в соответствующем государстве практики применения принципа взаимности в вопросе исполнения решений иностранных судов.