Шоланов Н., Грешников К. Увеличение обязательств акционерного общества в связи с заемными операциями // Zakon.kz – 2022.04.27.

Корпоративные требования

  При привлечении акционерным обществом заемных средств одним из важных для всех вовлеченных сторон является вопрос о надлежащем корпоративном одобрении данной операции со стороны акционерного общества-заемщика.

  В зависимости от условий конкретного кредитного договора (сумма займа, размер вознаграждения за кредит, размер неустойки, другие санкции и издержки в связи с нарушением обязательства, банковские комиссии, расходы на страхование и т. д.), такое заимствование может представлять собой увеличение обязательств акционерного общества либо крупную сделку. Соответственно, со стороны заемщика должны быть приняты корпоративные одобрения на должном уровне:

• решение Совета директоров (далее «СД») – при увеличении обязательств акционерного общества на величину, составляющую 10 и более процентов размера его собственного капитала или при совершении крупной сделки на сумму от 10 до 25 процентов от размера активов общества, либо

• решение общего собрания акционеров – при совершении крупной сделки на сумму 50 и более процентов от общего размера балансовой стоимости активов.

  Все прочие сделки, параметры которых ниже установленных порогов, могут совершаться по решению исполнительного органа (если устав акционерного общества не содержит иных требований).

Как показывает практика, в рамках квалификации кредитной сделки и корректного определения требуемого уровня корпоративного одобрения возникает ряд вопросов, в частности:

• какие обязательства по кредитному договору должны приниматься в расчет для определения суммы сделки;

• каков порядок определения размера (расчета) принимаемых в расчет обязательств;

• применим ли принцип кумулятивности по аналогии с критериями взаимосвязанности по крупным сделкам для расчета величины изменения обязательства;

• вопрос последствий неисполнения требований подпункта 16 п.2 ст.53 Закона РК «Об акционерных обществах» (далее – «Закон об АО»).

Условия заимствования, которые могут влиять на размер обязательств

  Кредитные договоры могут предусматривать не только предоставление традиционных кредитов, но и займов в форме как возобновляемых, так и невозобновляемых кредитных линий. Кредитные договоры могут предусматривать возможность предъявления кредитором требований по досрочному возврату кредита, выплате повышенного вознаграждения или неустойки, а также требований по возмещению убытков и издержек, связанных с взысканием задолженности.

  Согласно ст. 268 ГК РК «в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: … уплатить деньги…». Одновременно с этим, определение «обязательство» также имеется в Законе «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности», согласно которому обязательство – это существующая обязанность индивидуального предпринимателя или организации, возникающая из прошлых событий, урегулирование которой приведет к выбытию ресурсов, содержащих экономические выгоды (п.1 ст. 13 Закона «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности»).

  Закон о бухгалтерском учете в свою очередь относит обязательство к одному из элементов финансовой отчетности.

  Согласно положениям Гражданского кодекса, обязательства возникают из договора, причинения вреда или иных оснований, установленных законодательством. Как правило, исходя из условий кредитного договора обязательствами заемщика являются уплата основного долга, вознаграждения и иных, предусмотренных договором платежей.

  Мы полагаем что в целях определения суммы кредитной сделки необходимо рассматривать обязательства в совокупности юридического и бухгалтерского смысла. То есть, что при заключении кредитного договора необходимо учитывать как сразу возникающие обязательства при заключении договора, так и все возможные потенциальные обязательства, которые могут быть отражены в бухгалтерско-финансовой отчетности как обязательства в течение срока Кредита.

  Соответственно, для цели принятия решения СД об увеличении обязательств общества на величину, составляющую десять и более процентов размера его собственного капитала в расчет должны применяться в совокупности с изначальной полной суммой Кредита и все прочие, как имеющиеся, так и потенциальные обязательства.

Для целей квалификации кредитной сделки и корректного определения требуемого уровня корпоративного одобрения в расчет определения суммы сделки необходимо принимать во внимание следующие обязательства заемщика:

• Обязательство заемщика по возврату основной суммы долга.

• Обязательство заемщика по выплате суммы вознаграждения.

• Обязательство заемщика по уплате установленных договором комиссионных платежей.

• Потенциальное обязательство заемщика по уплате пен (неустойки).

• Потенциальное обязательство заемщика по уплате иных штрафных платежей.

• Все иные обязательства (в т.ч. потенциальные), которые установлены соглашением сторон и договором.

Порядок определения размера указанных выше обязательств рассматривается нами в следующем разделе.

Порядок определения размера обязательств по кредитному договору

  Как говорилось выше, для целей квалификации кредитной сделки и корректного определения требуемого уровня корпоративного одобрения необходимо принимать в расчет обязательств сумму основного долга, вознаграждение и сумму прочих расходов АО по кредиту, которые рассчитаны на весь срок заключаемого договора, исходя из согласованного графика погашения Кредита. Если в совокупности сумма данных обязательств превысит установленные 10%, то для заключения сделки потребуется соответствующее решение СД.

  С суммой основного долга как правило всё является максимально просто. Данная сумма известна сразу с момента заключения договора, а соответственно, какого-либо особого порядка определения размера суммы основного долга не имеется.

  Отдельно стоит рассмотреть ситуацию, при которой заемщику выдается не традиционный кредит, а кредитная линия, которые бывают двух типов: возобновляемая[1] и не возобновляемая[2].

  Если кредитная линия является невозобновляемой и её размер (с учетом других обязательств) превышает 10% размера собственного капитала Общества, то для получения данной линии необходимо принятие соответствующего решения СД.

  Если же кредитный договор подразумевает возобновляемую кредитную линию, то мы полагаем, что если максимальная сумма кредитной линии (с учетом других обязательств) превышает 10% размера собственного капитала Общества, то вне зависимости от размера отдельного кредита необходимо получение решения СД. В данном случае необходимо принимать в расчет не каждый кредит по отдельности, а максимальный возможный заем по кредитной линии. При наличии одобрения СД на всю сделку о предоставлении кредитной линии не будет необходимости в получении нового одобрения СД в каждом случае, когда сумма очередного транша может превышать 10% текущего значения размера собственного капитала АО на соответствующий момент.

  Похожая ситуация обстоит с вознаграждением по кредитному договору. При расчете размера вознаграждения может устанавливаться как фиксированная, так и плавающая ставка.

  Если в договоре установлена фиксированная ставка вознаграждения, то каких-либо трудностей с определением её размера не возникнет.

  Однако, в ряде случаев, при заключении кредитного договора устанавливается плавающая ставка, определяемая, как сумма базового показателя и ставки процентного спрэда, в номинальной величине, исчисляемой в процентных пунктах (п. 2 Постановления Правления Национального Банка Республики Казахстан от 30 июня 2017 года № 119). Иными словам, плавающая ставка систематически пересматривается через определённые промежутки времени и зависит от ситуации на кредитном рынке.

  С учетом того факта, что рассчитать максимально возможную плавающую ставку при заключении кредитного договора невозможно, то мы полагаем, что для корпоративного одобрения необходимо учитывать известный на момент заключения договора размер ставки.

  Одновременно с этим необходимо учитывать и платежи, подлежащие уплате при наступлении случаев неисполнения обязательств. При этом, поскольку определить сумму таких платежей и срок неисполнения обязательств не представляется возможным, то на наш взгляд необходимо исходить из максимально неблагополучного сценария – какая максимальная сумма расходов потенциально грозит должнику исходя из известных по сделке параметров (и исходя из сложившейся практики Кредитора по взысканию), в связи с нарушением обязательств.

  Зачастую, платежи, подлежащие уплате при наступлении случаев неисполнения обязательств, прямо предусматриваются в договоре. Порядок расчета таких платежей на наш взгляд возможно определять следующим образом:

  В заключаемых договорах нередко устанавливается определенный предел, до которого может начисляться пеня (неустойка) и прочие платежи подобного рода. Мы полагаем, что в случае наличия данного предела необходимо руководствоваться максимальной суммой штрафного платежа.

  В случае отсутствия данного предела мы полагаем, что возможно определять сумму штрафного платежа исходя из среднего срока, в пределах которого Кредитор требует досрочного возврата суммы займа и вознаграждения по нему при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа и (или) выплаты вознаграждения. В данном случае Кредитору следует исчислять срок, руководствуясь собственной практикой по схожим вопросам. В таком случае при определении обязательства в целях подпункта 16 п.2 ст.53 Закона об АО кредитор может учитывать среднестатистический срок требования о возврате и процент начисляемой пени в соответствии с договором, исходя из собственной практики.

  В случае отсутствия максимального предела начисления неустойки и невозможности расчета неустойки исходя из среднего срока, мы рекомендуем рассчитывать неустойку исходя из максимально неблагополучного сценария, когда заемщик не стал возвращать сумму основного долга.

  Следующим возможным платежом по кредитному договору могут быть определенные комиссии. Если кредит или кредитная линия предусматривает наличие комиссий, то, по нашему мнению, данные комиссии будут также являться разновидностью обязательства, которое заемщик обязан исполнить, а соответственно при расчете суммы обязательств необходимо учитывать все возможные имеющиеся комиссии по Кредиту, которые в будущем заемщик может потенциально оплатить.

  При этом, при расчете комиссии необходимо учитывать максимальную сумму, которую заемщик может уплатить по определенному кредитному договору.

  В случае невозможности расчета суммы комиссий, кредитору следует определять размер платежа, исходя из собственной практики по схожим договорам.

  Таким образом, размер обязательств по кредитной линии для определения необходимости корпоративного одобрения должен определяться как совокупность основного долга, суммы вознаграждения, суммы потенциальных штрафных санкций (с учетом максимально неблагоприятных условий для заемщика), суммы комиссии и иных платежей по договору (при их наличии).

Применение принципа кумулятивности при расчете обязательства

  Стоит отметить, что законодательство Казахстана не содержит иных правовых норм, которые определяли бы порядок расчета увеличения обязательств общества. В связи с этим мы полагаем, что в данном случае возможно использование аналогии закона.

  В случае отсутствия норм права, регулирующих конкретные общественные отношения, применяется аналогия закона (п. 2 ст. 13 Закона РК «О правовых актах»). Аналогия закона – применение к неурегулированным общественным отношениям норм законов, регулирующих сходные общественные отношения (подпункт 10 ст. 1 Закона РК «О правовых актах».).

  Мы полагаем, что схожим общественным отношением является регулирование крупных сделок в АО; соответственно, используемые для определения размера крупных сделок подходы могут быть использованы и для определения размера увеличения обязательств.

  Крупной сделкой (далее – «КС») признается сделка или совокупность взаимосвязанных между собой сделок, в результате которой (которых) обществом приобретается или отчуждается (может быть приобретено или отчуждено) имущество, стоимость которого составляет двадцать пять и более процентов от общего размера балансовой стоимости активов общества (подпункт 1 п.1 ст. 68 Закона об АО). Из приведенного определения следует, что для целей расчета суммы сделки (и расчета размера вытекающих из нее обязательств) следует учитывать любые известные параметры сделки по их максимальному значению, поскольку это отвечает условию «может быть приобретено или отчуждено», установленному законом.

Взаимосвязанными между собой признаются:

• несколько сделок, совершаемых с одним и тем же лицом либо с группой аффилированных между собой лиц в отношении приобретения или отчуждения одного и того же имущества;

• сделки, оформляемые одним договором или несколькими договорами, связанными между собой;

• иные сделки, признаваемые как взаимосвязанные между собой уставом или решением общего собрания акционеров (п. 2 ст. 68 Закона об АО).

  Несмотря на то, что данные критерии напрямую отнесены к крупным сделкам мы полагаем, что они могут быть применены по аналогии для целей подпункта 16 п. 2 ст. 53 Закона об АО.

  Таким образом, мы рекомендуем использовать принцип взаимосвязанности для расчета размера увеличения обязательств. Если сделки подпадают под критерии взаимосвязанности, и их общая совокупная сумма превышает пороговое значение в 10%, то для их заключения необходимо получение решение СД. Действующим законодательством Казахстана не установлен срок, за который сделки могут быть признаны взаимосвязанными. В связи с этим существует риск, признания сделок взаимосвязанными за любой срок, если такие сделки каким-либо образом попадают под критерии взаимосвязанности, установленные статьёй 68 Закона об АО.

Неисполнение требования в отношении увеличения обязательств общества

  На сегодняшний день в судебной практике Казахстана отсутствует достаточное количество судебных дел по вопросу признания сделок, заключенных в нарушение подпункта 16 п.2 ст.53 Закона об АО недействительными. В связи с этим мы не можем определить позицию казахстанских судов по данному вопросу и с точностью указать какую позицию суды примут при рассмотрении подобного дела.

  Однако, говоря о действительности сделок, заключенных в нарушение требований подпункта 16 п.2 ст.53 Закона об АО следует отметить, что несоблюдение требований, предусмотренных Законом об АО, при совершении крупной сделки и сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, а также совершение иных сделок с нарушением требований законодательства Республики Казахстан могут повлечь за собой признание данных сделок недействительными в судебном порядке по иску заинтересованных лиц в порядке и по основаниям, которые предусмотрены законодательством Республики Казахстан (п. 1 ст. 74 Закона об АО).

  Поскольку Законом прямо установлено, что увеличение обязательств общества на величину, составляющую десять и более процентов размера его собственного капитала относится к исключительной компетенции совета директоров (если иной орган не установлен уставом), то получение решения СД является обязательным требованием для заключения подобной сделки.

  Если данное требование не будет соблюдено, то сделку могут оспорить заинтересованные лица, к которым относятся лица, права и законные интересы которых нарушены или могут быть нарушены в результате совершения сделки (п. 3 ст. 157 Гражданского кодекса).

  Вместе с этим, помимо заинтересованного лица применение требований о недействительности сделки могут быть предъявлены надлежащим государственным органом либо прокурором (ч. 2 п. 1 Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 7 июля 2016 года № 6).

  Основанием для наступления последствий в виде недействительности сделки будет являться отсутствие решения СД.

  Поскольку данная сделка является оспоримой, то для признания её недействительной заинтересованное лицо должно обратиться в суд с соответствующим требованием с соблюдением правил подведомственности и подсудности дел. В рамках судебного разбирательства суд установит факт отсутствия решения СД и вынесет решение о признании сделки недействительной.

  Также, если по такой сделке будет судебное разбирательство, не связанное с признанием сделки недействительной, но в рамках которого суд установит, что сделка является оспоримой, то суд разъяснит сторонам их право на обращение в суд с самостоятельным требованием о признании данной сделки недействительной, что по итогу может привести к признанию сделки недействительной в будущем.

  Таким образом, при получении акционерным обществом кредитов необходимо учитывать как сразу возникающие обязательства, так и все возможные потенциальные обязательства, которые могут быть отражены в бухгалтерско-финансовой отчетности как обязательства по кредитному договору.

  При этом, при решении вопроса о необходимости получения решения совета директоров об увеличении обязательств общества в расчет необходимо принимать изначальную полную сумму кредитной линии (кредита), суммы вознаграждения, которые будут начислены до истечения срока возврата Кредита, комиссии, платежи и штрафы, которые заемщик потенциально обязан (или будет обязан) уплатить за весь срок кредитного договора в связи с данной конкретной сделкой, заключаемой в конкретный момент.

[1] Заемщик вправе получать средства периодически по мере необходимости в рамках установленного заранее лимита, после чего гасить всю сумму задолженности или только ее часть и производить повторное заимствование в течение срока действия кредитной линии.

[2] Заемщик вправе в любое время в течение определенного срока получить денежные средства в пределах установленного договором лимита. При этом погашение задолженности свободный лимит не увеличивает.