Шоланов Н., Шоланов Ж. Антимонопольное регулирование в Казахстане: что нужно знать // Zakon.kz – 2022.08.24.

Дорогие друзья, коллеги, партнеры!

  Юристы AEQUITAS подготовили обзор «Антимонопольное регулирование в Казахстане», в который включена информация об основных нормативно-правовых актах, компетенции уполномоченных органов, ответственности за нарушения.

  При подготовке материала мы учитывали интересы и потребности наших клиентов и партнёров по соблюдению антимонопольного законодательства в связи с коммерческой деятельностью в Казахстане. Надеемся, что обзор, содержащий основные регуляции по состоянию на 1 июля 2022 года, будет полезен и поможет в принятии правильных решений.

ДАЛЕЕ В ОБЗОРЕ:

1. Основные нормативные акты. Антимонопольные органы

1.1 Правовая база

1.2 Антимонопольные органы: структура и полномочия

1.3 Экстерриториальная сила действия

2. Предупреждение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции

2.1 Общий обзор

2.2 Доминирующее положение. Монопольное положение

2.3 Антиконкурентные соглашения и антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка. Картель

2.4 Недобросовестная конкуренция

2.5 Защита конкуренции

2.6 Организация и проведение закупок товаров и торгов

2.7 Уведомление Антимонопольного органа

2.8 Антимонопольные расследования

2.9 Антимонопольный комплаенс

3. Государственный контроль над «экономической концентрацией»

3.1 Сделки, являющиеся экономической концентрацией

3.2 Критерии для получения согласия / направления уведомления

3.3 «Группа лиц»

3.4 Сделки – исключения

3.5 Процедура получения согласия / соблюдение уведомительной процедуры. Общий обзор

4. Ответственность

4.1 Гражданско-правовая ответственность

4.2 Последствия совершения экономической концентрации без получения согласия / соблюдения уведомительной процедуры

4.3 Административно-правовая ответственность

4.4 Уголовно-правовая ответственность

1. ОСНОВНЫЕ НОРМАТИВНЫЕ АКТЫ. АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ ОРГАНЫ

1.1 Правовая база

ПРИМИТЕ ВО ВНИМАНИЕ!

  Основным актом в сфере защиты конкуренции в Республике Казахстан (РК) является Предпринимательский кодекс РК № 375-V от 29 октября 2015 г., вступивший в силу с 1 января 2016 г. (Предпринимательский кодекс, Кодекс)

  В связи с принятием Предпринимательского кодекса утратил силу, среди прочих, действовавший ранее Закон «О конкуренции» № 112-IV от 25 декабря 2008 г.

Отдельные отношения, связанные с защитой конкуренции и ограничением монополистической деятельности, регулируются также следующими актами:

Кодексы РК	№ и дата	Ссылки
Предпринимательский кодекс	№ 375-V от 29.10.2015	Ссылка
Гражданский кодекс (Общая часть)	№ 268-XIII	от 27.12.1994
«Об административных правонарушениях»	№ 235-V от 05.07.2014	Ссылка
Уголовный кодекс	№ 226-V от 03.07.2014	Ссылка
Законы РК «О естественных монополиях» (с изменениями)	№ 204-VI от 27.12.2018	Ссылка
Указ Президента РК «О некоторых вопросах Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан»	№ 428 от 05.10.2020	Ссылка
Постановления Правительства РК «Вопросы Министерства национальной экономики Республики Казахстан»	№ 1011 от 24.09.2014	Ссылка
Акты антимонопольного органа «Об утверждении Методики по проведению анализа состояния конкуренции на товарных рынках»	№12 от 29.04.2022	Ссылка
«Об утверждении Методики по проведению анализа состояния конкуренции на товарных рынках»	№ 13 от 03.05.2022	Ссылка
Отдельные вопросы внутренней деятельности уполномоченного органа в сфере естественных монополий регулируются приказами Министра национальной экономики, среди которых: «Об утверждении Положения о Комитете по регулированию естественных монополий Министерства национальной экономики Республики Казахстан и признании утратившими силу некоторых приказов Министра национальной экономики Республики Казахстан»	№ 190 от 29.07.2019	Ссылка
Международное регулирование Соглашение о порядке защиты конфиденциальной информации и ответственности за её разглашение при осуществлении Евразийской экономической комиссией полномочий по контролю за соблюдением единых правил конкуренции (с изменениями и дополнениями) Ратифицировано Законом РК	12.11.2014, Москва № 295-V от 18.03.2015	Ссылка
Договор о Евразийском Экономическом Союзе, включая приложения к Договору, а именно Приложение № 19. Протокол об общих принципах и правилах конкуренции (с изменениями и дополнениями) Ратифицирован Законом РК 29.05.2014, Астана	№ 240-V от 14.10.2014	Ссылка
Договор о проведении согласованной антимонопольной политики (с изменениями и дополнениями) Утверждён постановлением Правительства РК 25.01.2000, Москва	№1922 от 28.12.2000	Ссылка
Соглашение между Правительством РК и Правительством Китайской Народной Республики о сотрудничестве в области антимонопольной политики и борьбы с недобросовестной конкуренцией	23.11.1999, Пекин	Ссылка
Соглашение между Правительством РК, Правительством Кыргызской Республики и Правительством Республики Узбекистан об углублении интеграции в области антимонопольной политики	14.03.1997, Бишкек	Ссылка
Соглашение о согласовании антимонопольной политики	12.03.1993, Москва	Ссылка

  Другие международные соглашения и договоры, регулирующие вопросы сотрудничества в области конкуренции.

1.2 Антимонопольные органы: структура и полномочия

  Агентство по защите и развитию конкуренции РК (Агентство) и его территориальные подразделения являются государственным органом, непосредственно подчиненным и подотчетным Президенту РК, осуществляющим руководство в сфере защиты конкуренции и ограничения монополистической деятельности, контроль и регулирование деятельности, отнесенной к сфере государственной монополии, а также государственный контроль и лицензирование деятельности в сфере товарных бирж.

  В компетенцию Агентства, кроме рассмотрения ходатайств на осуществление экономической концентрацией и контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, демонополизации субъектов рынка, ограничивающих конкуренцию, предупреждения, выявления, расследования и пресечения правонарушений антимонопольного законодательства, входят следующие основные полномочия:

• реализация государственной политики в области защиты конкуренции и ограничения монополистической деятельности;

• осуществление межотраслевой координации государственных органов и иных организаций в сфере защиты конкуренции и ограничения монополистической деятельности;

• осуществление международного сотрудничества по вопросам защиты конкуренции и ограничения монополистической деятельности;

• разработка мер по совершенствованию антимонопольного законодательства, а также разработка и согласование нормативно-правовых актов в области развития конкуренции, ограничения монополистической деятельности и функционирования товарных рынков.

Агентство возглавляет Председатель, назначаемый и освобождаемый от должности Президентом РК.

  Естественные монополии регулируются Комитетом по регулированию естественных монополий, за исключением тех, что регулируются отраслевыми регуляторами (Министерство энергетики; Комитет связи, информатизации и информации Министерства индустрии и инфраструктурного развития).

1.3 Экстерриториальная сила действия

  Кодекс распространяется также и на действия субъектов рынка, совершенные за пределами Казахстана, если в результате таких действий выполняется одно из следующих условий:

• прямо или косвенно затрагиваются находящиеся на территории РК основные средства и (или) нематериальные активы, либо акции (доли участия) субъектов рынка, имущественные или неимущественные права в отношении юридических лиц РК;

• ограничивается конкуренция в РК.

2. ПРЕДУПРЕЖДЕНИЕ МОНОПОЛИСТИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ

2.1 Общий обзор

  Государственное регулирование предупреждения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции достигается путём: 1) установления критериев для признания субъектов рынка монополистами или доминатами; 2) установления перечня действий, рассматриваемых в качестве нарушений антимонопольного законодательства.

  Казахстан является участником Договора о проведении согласованной антимонопольной политики (25 января 2000 г., г. Москва), а также стороной ряда международных соглашений в области проведения согласованной антимонопольной политики, что предусматривает основания и возможности для осуществления совместных действий государств-участников таких соглашений при расследовании нарушений антимонопольного законодательства. В рамках международного сотрудничества Агентство сотрудничает с антимонопольными органами стран СНГ в рамках Межгосударственного совета по антимонопольной политике, участвует в работе Евразийской экономической комиссии (ЕЭК), взаимодействует с Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР).

2.2 Доминирующее положение. Монопольное положение

  Кодекс разделяет понятия «доминирующее положение» и «монопольное положение» субъектов рынка. Ранее, в зависимости от сферы деятельности, определённые рынки относились к регулируемым, и все доминаты и/или монополисты, осуществляющие предпринимательскую деятельность на таких рынках, подлежали включению в Государственный реестр. Государственный реестр прекратил существование с 1 января 2017 г.

  Однако упразднение Государственного реестра и связанных с ним обязанностей субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение на регулируемых рынках, не означает упразднения статуса монополиста или доминанта, связанных с этим иных обязанностей и ответственности, налагаемой в связи с нарушением таких обязанностей.

Доминирующее положение. Доминирующим признается положение субъекта рынка, доля которого на соответствующем товарном рынке составляет ≥ 50%, или ≥ 35% при условии в совокупности, что такой субъект:

• имеет возможность в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на товарном рынке;

• оказывает такое влияние продолжительное время;

• существуют экономические, технологические, административные или иные ограничения для доступа на товарный рынок иных субъектов такого рынка.

Кроме того, признается доминирующим положение каждого из субъектов в группе субъектов, если:

• совокупная доля не более чем трёх субъектов рынка, которым принадлежат наибольшие доли, составляет ≥ 50%;

• совокупная доля не более чем четырёх субъектов рынка, которым принадлежат наибольшие доли, составляет ≥ 70%;

• в течение длительного периода размеры долей таких субъектов неизменны или изменились незначительно;

• реализуемый или приобретаемый субъектами рынка товар не может быть заменён другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);

• информация о цене и (или) об условиях реализации этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределённому кругу лиц.

Отдельные критерии установлены для финансовых организаций.

  Доминирующее положение устанавливается Агентством (его отраслевыми подразделениями) по результатам изучения, анализа и оценки состояния конкурентной среды на соответствующем товарном рынке. При отнесении субъектов рынка к доминирующим в учёт берутся только количественные, но не качественные характеристики рынка.

  Монопольное положение. Монопольным признается положение субъектов естественной монополии, государственной монополии, а также субъектов рынка, занимающих 100% долю доминирования на определённом товарном рынке.

  Так, к естественным монополиям в Казахстане отнесены, в частности, следующие виды деятельности: 1) транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам; 2) хранение и транспортировка газа по магистральным и распределительным трубопроводам; 3) передача и распределение электрической и тепловой энергии; 4) услуги магистральных железнодорожных сетей, портов, аэропортов, аэронавигации; 5) услуги телекоммуникаций, универсальной почтовой связи и предоставления в аренду кабельной канализации; 6) водоснабжения и водоотведения.

  К государственной монополии отнесены те виды деятельности, которые в силу закона может осуществлять только государство через соответствующие государственные предприятия. К таким видам деятельности, среди прочего, относятся: 1) определение стоимости определенных видов недвижимости как объектов налогообложения; 2) регистрация залога движимого имущества, не подлежащего обязательной государственной регистрации; 3) охрана изобретений, полезных моделей, промышленных образцов; 4) охрана товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров; 5) экспертиза лекарственных средств, изделий медицинского назначения и медицинской техники.

  Общественно значимые рынки. К общественно значимым рынкам относятся рынки: электроэнергии, централизованных торгов электрической энергии, газа, услуг аэропортов и железных дорог. Ценообразование на указанных рынках осуществляется в соответствии с правилами ценообразования на общественно значимых рынках, утверждаемыми Министерством национальной экономики. К регулируемым рынкам относятся, помимо прочего: переработка сырой нефти и природного и нефтяного газа; реализация сжиженного и товарного газа; розничная реализация электрической энергии; услуги перевозок железнодорожным транспортом; услуги в сфере гражданской авиации, портовой деятельности, телекоммуникаций и почтовой связи.

Государство осуществляет мониторинг субъектов регулируемых рынков и включает их в Государственный реестр субъектов естественных монополий.

  Ограничение деятельности. Для субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение на рынке, предусмотрен ряд ограничений, несоблюдение которых рассматривается как злоупотребление своим положением. Так запрещаются действия или бездействие, которые привели или могут привести к ограничению доступа на соответствующий товарный рынок; недопущению, ограничению и устранению конкуренции и (или) ущемляют законные права потребителей. К таким действиям / бездействиям отнесены: 1) установление, поддержание монопольно высоких (низких) или монопсонически низких цен; 2) обусловливание поставки товаров принятием ограничений при покупке товаров, произведённых либо реализуемых конкурентами; 3) необоснованный отказ от заключения договора или от реализации товара с отдельными покупателями; 4) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим субъектам рынка и так далее.

2.3 Антиконкурентные соглашения и антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка. Картель

  Кодекс налагает запрет на осуществление и в определенных случаях признает недействительными полностью или частично антиконкурентные соглашения и антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка. Антиконкурентными соглашениями признаются соглашения между субъектами рынка в письменной или устной форме, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Антиконкурентные соглашения:

1. Горизонтальные – соглашения между конкурентами на рынке.

Картель. Ряд горизонтальных соглашений признается картелем и запрещается, если такие соглашения привели или могут привести к:

• установлению или поддержанию цены (тарифы), скидки, надбавки (доплаты) и (или) наценки;

• повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, искажению итогов торгов, аукционов и конкурсов, в том числе путём раздела по лотам;

• разделу товарного рынка по территориальному принципу, объёму продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей;

• сокращению или прекращению производства товаров;

• отказу участников таких соглашений от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками).

2. Вертикальные – соглашения между неконкурирующими субъектами рынка, один из которых приобретает товар (работу, услугу), а другой предоставляет товар (работу, услугу).

Запрещаются вертикальные соглашения, если в результате таких соглашений:

• была установлена или может быть установлена цена перепродажи товара, за исключением случая, когда продавец устанавливает для покупателя (заказчика) максимальную цену перепродажи товара;

• предусмотрено обязательство покупателя (заказчика) не продавать товар субъекта рынка, который является конкурентом продавца;

• предусмотрено обязательство продавца не продавать товар субъекту рынка, который является конкурентом покупателя (заказчика).

  Иные антиконкурентные соглашения. Признаются недействительными полностью или в части любые соглашения, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе касающиеся: 1) установления или поддержания дискриминационных условий к равнозначным договорам с другими субъектами рынка, в том числе установления согласованных условий приобретения и (или) реализации товаров; 2) экономически, технологически и иным образом необоснованного установления субъектами рынка различных цен (тарифов) на один и тот же товар; и так далее.

  Антиконкурентные согласованные действия. Согласованные действия субъектов рынка, направленные на ограничение конкуренции, запрещаются. К таким действиям относятся такие, как: 1) установление и/или поддержание цен либо других условий приобретения или реализации товаров; 2) необоснованное ограничение производства либо реализации товаров; 3) необоснованный отказ от заключения договоров с определенными продавцами (поставщиками) либо покупателями; 4) применение дискриминационных условий к равнозначным договорам с другими субъектами.

  Наличие следующих косвенных доказательств считается достаточным для признания действий согласованными: 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из субъектов рынка; 2) действия субъектов рынка заранее известны каждому из них; 3) действия каждого из указанных субъектов рынка вызваны действиями иных субъектов рынка, участвующих в согласованных действиях; 4) совокупная доля участвующих в них субъектов рынка на соответствующем товарном рынке составляет ≥ 35%.

  Согласованные действия допускаются между субъектами, входящими в одну группу лиц, а также в тех случаях, когда результатами таких согласованных действий достигается совершенствование производства, а также развитие малого и среднего бизнеса.

  Исключения. Положения об ограничении и/или запрете некоторых антиконкурентных соглашений не применяются к ряду договоров, к которым относятся: 1) соглашения между субъектами рынка, входящими в одну группу лиц, если одним из таких субъектов рынка в отношении другого субъекта рынка установлен контроль, а также если такие субъекты рынка находятся под контролем одного лица; 2) соглашения государственно-частного партнёрства, в том числе договоры концессии, комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга); 3) соглашения субъектов рынка, при которых совокупная доля субъектов рынка на товарном рынке не превышает 20%; 4) соглашения об осуществлении исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

  Кроме того, признаются допустимыми антиконкурентные соглашения, за исключением картеля, если в результате таких соглашений: 1) не ограничиваются в своей деятельности другие субъекты рынка и не возникает ограничение конкуренции, а также 2) достигается содействие совершенствованию производства (реализации) товаров или стимулированию технического (экономического) прогресса либо повышение конкурентоспособности производимых товаров производства сторон на мировом товарном рынке; а также 3) потребители получают соразмерную часть преимуществ (выгод).

  Предварительное рассмотрение соглашений. Кодексом введена опция предварительного рассмотрения Агентством проекта потенциально антиконкурентного соглашения на предмет оценки его допустимости. Рассмотрение осуществляется по заявке заинтересованных субъектов в срок до 30 календарных дней.

2.4 Недобросовестная конкуренция

  Запрет недобросовестной конкуренции предусмотрен многими законодательными актами, и прежде всего, Конституцией РК, а также Гражданским кодексом (Общая часть) и Предпринимательским кодексом.

  Основные нормы, определяющие виды недобросовестной конкуренции, содержатся в Предпринимательском кодексе. Согласно предыдущей редакции Кодекса, недобросовестной конкуренцией признавались строго определенные действия в конкуренции, направленные на достижение или предоставление неправомерных преимуществ.

  Однако с 7 марта 2022 года недобросовестной конкуренцией признаются любые действия субъектов рынка, направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности и противоречащие законодательству РК, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, которые причинили или могут причинить ущерб другим субъектам рынка-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

  Соответственно, Кодекс теперь содержит неисчерпывающий перечень действий, признаваемых недобросовестной конкуренцией, среди которых: неправомерное использование средств индивидуализации товаров, работ, услуг, а также объектов авторского права; дискредитация субъекта рынка; подкуп работника продавца (поставщика) и другие.

2.5 Защита конкуренции

  Законодательством предусмотрен ряд мер, целью которых является обеспечение защиты конкуренции. К таким мерам относятся 1) меры предупреждения, мониторинга, контроля, расследования Агентством допущенных нарушений субъектами рынка и привлечение к соответствующей ответственности; и 2) меры ограничения и пресечения антиконкурентных действий, допущенных государственными органами, местными исполнительными органами.

  К таким антиконкурентным действиям со стороны государственных органов или/и местных исполнительных органов относятся, среди прочих, необоснованное препятствование осуществлению деятельности субъекта рынка; установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров, иных ограничений прав субъекта рынка на реализацию товаров; действия, направленные на повышение, снижение или поддержание цен; предоставление отдельным субъектам рынка льгот или других преимуществ, которые ставят их в привилегированное положение относительно конкурентов. Однако, такие действия являются допустимыми в том случае, если они были приняты в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения.

2.6 Организация и проведение закупок товаров и торгов

  Предпринимательский кодекс запрещает координацию деятельности поставщиков закупок и участников торгов, если это действие приведёт или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

  Организаторы закупок товаров, за исключением закупок, проводимых в электронной форме, и недропользователей, предоставляющих информацию о проведённых закупках уполномоченным государственным органам предоставляют антимонопольному органу ежегодный план закупок и информацию о проведённых закупок.

2.7 Уведомление Антимонопольного органа

  Одним из главных направлений развития антимонопольного регулирования в условиях глобализации и гармонизации законодательства стран-участниц Евразийского экономического союза (ЕАЭС) является предупреждение и пресечение недобросовестной конкуренции.

  В рамках данного направления развития Предпринимательский кодекс был дополнен инструментом предупреждения – уведомлением субъектов рынка о наличии в их действиях признаков недобросовестной конкуренции, злоупотребления доминирующим положением и т.д.

  Уведомление, по установленной органом форме, направляется в срок не позднее 10 рабочих дней со дня, когда Антимонопольному органу стало известно о наличии указанных признаков

  Антимонопольный орган инициирует проведение расследования, если субъект рынка не прекратил действия, указанные в уведомлении в течение 30 календарных дней.

  В случае необходимости дополнительных временных затрат субъект рынка вправе обратиться с соответствующим заявлением в антимонопольный орган в срок не позднее 3 рабочих дней до истечения срока исполнения уведомления. В заявлении в обязательном порядке излагаются меры, которые будут приняты по исполнению уведомления, и объективные причины продления срока исполнения уведомления. Срок продления исполнения уведомления составляет не более 30 календарных дней.

  Если в течение одного календарного года с момента вынесения уведомления антимонопольный орган обнаружит в действиях того же субъекта рынка признаки все того же нарушения законодательства РК в области защиты конкуренции, антимонопольный орган инициирует расследование без направления соответствующего уведомления.

2.8 Антимонопольные расследования

  Основания для расследования. Основанием для возбуждения антимонопольного расследования является поступление в Агентство сведений о нарушении, которыми являются: 1) материалы, поступившие от государственных органов; 2) обращение физического и (или) юридического лица; 3) обнаружение антимонопольным органом при осуществлении своей деятельности в действиях субъекта рынка, государственных органов, местных исполнительных органов признаков нарушения законодательства в области защиты конкуренции; 4) сообщения средств массовой информации; или 5) неисполнение субъектом рынка уведомления антимонопольного органа о наличии признаков нарушения законодательства РК в области защиты конкуренции в установленный срок.

  Ход расследования. Начало расследования оформляется соответствующим приказом, копия которого направляется заявителю и объекту расследования за исключением случаев, когда таким объектом является субъект рынка, в действиях которого усматриваются признаки картеля.

  В расследовании, проводимом Агентством, кроме заявителя и объекта расследования могут также участвовать заинтересованные лица, свидетели и эксперты. Срок расследования со дня издания приказа не может превышать 2 месяцев, с учётом двухмесячного продления.

  Согласительная комиссия. В случае активного участия объекта расследования в расследовании и обращения последнего в Агентство с заявлением в срок не менее чем за 20 календарных дней до завершения расследования, проект заключения по результатам расследования антимонопольных нарушений передаётся на рассмотрение в Согласительную комиссию. Согласительная комиссия формируется из должностных лиц Агентства, представителей объекта расследования и экспертов. Согласительная комиссия выносит своё мнение, но не обладает правом принимать окончательное решение по расследованию.

  Результат расследования. По результатам расследования Агентство принимает одно из следующих вариантов решений в отношении объекта расследования: 1) возбудить административное дело; 2) вынести предписание об устранении нарушения; 3) передать материалы в правоохранительные органы для возбуждения уголовного дела или 4) прекратить расследование в случае отсутствия нарушений или же правовых оснований для привлечения объекта к ответственности. Решение по результатам расследования может быть обжаловано заинтересованными лицами, в том числе и объектом расследования, в судебном порядке.

  Предписания. Предписания Агентства, которые также могут быть обжалованы в судебном порядке, могут содержать требования в отношении субъектов рынка о прекращении нарушений или устранении их последствий; восстановлении первоначального положения; расторжении или изменении договоров, противоречащих законодательству; необходимости отмены сделок путем расторжения или признания их недействительными при регулировании экономической концентрации. Агентство осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний, и в случае неисполнения предписания вправе обратиться в суд с иском о понуждении субъекта рынка, государственного органа, местного исполнительного органа исполнить предписание. Предписание территориального органа Агентства может быть обжаловано субъектом рынка в Агентство либо в суд в течение 3 месяцев со дня, когда оно было вручено субъекту рынка.

  Рассмотрение административных дел. Производство по рассмотрению дел в административном порядке, в зависимости от категории дел, может быть осуществлено как Агентством, так и специализированными административными судами. Так к ведению Агентства отнесено рассмотрение нарушений, связанных с экономической концентрацией, недобросовестной конкуренцией, невыполнением предписаний Агентства, ограничением доступа товара в торговые сети. Рассматривать дела и налагать административные взыскания вправе руководитель Агентства и его заместители, а также руководители территориальных подразделений и их заместители.

  Акты, вынесенные по результатам рассмотрения дела, могут быть обжалованы заинтересованными лицами. Так постановление по делу, вынесенное специализированным судом, может быть обжаловано в вышестоящей судебной инстанции; постановление, вынесенное должностным лицом Агентства, обжалуется в специализированном суде.

2.9 Антимонопольный комплаенс

  В 2018 году в Кодекс ввели новый инструмент по предупреждению нарушений в сфере защиты конкуренции – антимонопольный комплаенс. Для некоторых субъектов рынка антимонопольный комплаенс все еще остается «новым» и «неизвестным» понятием.

  Учитывая, что практически любой субъект рынка может стать объектом расследования на наличие нарушений в сфере защиты конкуренции, разработка и внедрение соответствующего антимонопольного комплаенса является одной из первостепенных задач, так как такой инструмент позволит настроить деятельность и прозводственные процессы субъекта рынка на обязательность соблюдения требований или запретов, установленных антимонопольным законодательством, а также поможет при принятии определенных бизнесс-решений.

  Для внедрения антимонопольного комплаенса, субъекты рынка вправе принимать внешний и внутренние акты антимонопольного комплаенса. Внешний акт предусматривает политику и правила добросовестной конкуренции субъекта рынка на соответствующем товарном рынке, то есть по сути то, как компания взаимодействует со своими потребителями или контрагентами. А внутренний акт – методы, способы оценки рисков, порядок организации работ компанией по управлению рисками совершения нарушений законодательства РК в области защиты конкуренции.

  Поскольку институт комплаенса еще не получил такого широкого распространения среди субъектов рынка, за исключением субъектов в финансовой отрасли, Агентство разработало и утвердило типовые внешние акты антимонопольного комплаенса, а также утвердило методические рекомендации по разработке внутренного акта антимонопольного комплаенса.

  Следует отметить, что законодательством РК в области защиты конкуренции предусмотрено право субъектов рынка направить проект внешнего акта антимонопольного комплаенса в Агентство на согласование. Согласованный Агентством внешний акт антимонопольного комплаенса является актом разъяснения законодательства РК в области защиты конкуренции в отношении конкретного субъекта рынка или применительно к конкретной ситуации, что в свою очередь позволит, при определенных обстоятельствах, снизить размер ответственности в случае выявления нарушения антимонопольного законодательства.

  Наличие эффективно функционирующего внутреннего акта антимонопольного комплаенса также учитывается при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства РК, что также, при определенных обстоятельствах, способствует снижению ответственности за нарушение законодательства РК в сфере защиты конкуренции.

3. ГОСУДАРСТВЕННЫЙ КОНТРОЛЬ НАД «ЭКОНОМИЧЕСКОЙ КОНЦЕНТРАЦИЕЙ»

3.1 Сделки, являющиеся экономической концентрацией

  Следующие виды сделок при наличии определенных условий, могут быть признаны экономической концентрацией, требующей получения предварительного согласия Агентства (пункты 1)-3) ниже) или же уведомления Агентства об их совершении (пункты 4) и 5)):

1. реорганизация субъекта рынка путём слияния или присоединения;

2. приобретение лицом голосующих акций (долей участия, паев (далее при упоминании акций, подразумеваются доли участия и паи)) субъекта рынка, при котором такое лицо получает право распоряжаться > 50% акций, если до приобретения такое лицо не распоряжалось акциями данного субъекта рынка или распоряжалось ≤ 50%;

3. получение в собственность, владение и пользование, в том числе в счёт оплаты (передачи) уставного капитала, субъектом рынка основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого субъекта рынка, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки (взаимосвязанных сделок), превышает 10% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов субъекта рынка, отчуждающего или передающего имущество;

4. приобретение субъектом рынка прав (в том числе на основании договора о доверительном управлении, договора о совместной деятельности, договора поручения), позволяющих давать обязательные для исполнения указания другому субъекту рынка при ведении им предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа;

5. участие одних и тех же физических лиц в исполнительных органах, советах директоров, наблюдательных советах или других органах управления двух и более субъектов рынка при условии определения указанными физическими лицами в данных субъектах условия ведения их предпринимательской деятельности.

3.2 Критерии для получения согласия / направления уведомления

  Обращение за предварительным согласием Агентства или же направление уведомления о совершении определённых сделок, как указано выше, требуется в случаях, если 1) совокупная балансовая стоимость активов реорганизуемых субъектов рынка (группы лиц) или приобретателя (группы лиц), а также субъекта рынка, акции которого приобретаются или их совокупный объем реализации товаров за последний финансовый год превышает десятимиллионнократный размер месячного расчётного показателя (МРП) на дату подачи ходатайства, или одним из лиц, участвующим в сделке, является субъект рынка, занимающий доминирующее или монопольное положение на одном из товарных рынков РК. При этом совокупный объем реализации товаров определяется как сумма дохода (выручки) от реализации товаров за последний финансовый год за вычетом налога на добавленную стоимость. Отдельные критерии установлены для сделок, совершаемых финансовыми организациями.

3.3 «Группа лиц»

  Все положения Кодекса, относящиеся к субъектам рынка, распространяются на группу лиц.

Под группой лиц понимается совокупность физических и (или) юридических лиц, применительно к которым выполняется одно из следующих условий:

• субъект рынка и лицо (физическое или юридическое), которое имеет право прямо или косвенно распоряжаться > 50% голосующих акций в уставном капитале субъекта рынка, в том числе на основании письменного соглашения с владельцами таких голосующих акций;

• субъект рынка и физическое или юридическое лицо, которое осуществляет функции единоличного исполнительного органа субъекта рынка;

• субъект рынка и физическое или юридическое лицо, которые на основании учредительных документов данного субъекта рынка или заключённого с данным субъектом рынка договора вправе давать данному субъекту рынка обязательные для исполнения указания;

• субъект рынка и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению таких лиц назначен или избран единоличный исполнительный орган данного субъекта рынка;

• юридические лица, в которых > 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;

• субъект рынка и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению таких лиц избрано > 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) данного субъекта рынка;

• физическое лицо, его супруг (супруга) и близкие родственники;

• лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в предыдущих пунктах основанию входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с каждым из таких лиц в одну группу по какому-либо указанных оснований;

• субъект рынка, физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных оснований входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в данном субъекте рынка или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют право распоряжаться > 50% голосующих акций данного субъекта рынка.

  Указанное определение и критерии дают возможность уполномоченному органу толковать понятие «группа лиц» максимально широко, что позволяет требовать предоставления полной информации при подготовке ходатайства на получение согласия на экономическую концентрацию.

3.4 Сделки – исключения

  Требование о предварительном согласовании сделок с Агентством либо об уведомлении Агентства о совершении сделок не распространяется на: 1) создание юридического лица; 2) приобретение акций субъекта рынка финансовыми организациями, если такое приобретение осуществляется в целях их дальнейшей перепродажи, при условии, что данная организация не принимает участия в голосовании в органах управления субъекта рынка; 3) назначение реабилитационного или конкурсного управляющего, временной администрации; 4) осуществление перечисленных сделок внутри одной группы лиц; 5) сделки, совершение которых прямо предусмотрено Кодексом, законами РК, указами Президента и (или) постановлениями Правительства РК.

3.5 Процедура получения согласия / соблюдение уведомительной процедуры. Общий обзор

  Получение согласия Агентства. Обращение за получением согласия на экономическую концентрацию должно предшествовать совершению соответствующей сделки.

  Обязанность по подаче ходатайства за получением согласия на экономическую концентрацию возлагается на приобретателя по сделке, а в отношении осуществления реорганизации субъекта рынка – его учредителем (-ями). Государственный сбор не предусмотрен.

  Кодексом установлен определённый перечень документов и информации, предоставляемой вместе с ходатайством – от основной информации в отношении субъекта рынка, являющегося объектом сделки, и проекта соответствующего договора и до информации по акционерам и соответствующей группе лиц. Поскольку права Агентства по запросу дополнительных документов прямо установлены Кодексом, на практике Агентством запрашивается максимальный объем информации в отношении всех субъектов, входящих в группу лиц приобретателя до последнего бенефициара – физического лица. В случае невозможности предоставления полной информации предоставляется прогнозная или оценочная информация. Конфиденциальная информация предоставляется с соответствующей пометкой.

40 календарных дней – общий срок рассмотрения ходатайства Агентством

  Предусмотрены также основания для приостановления рассмотрения, а также для прекращения рассмотрения и возвращения ходатайства. Рассмотрение ходатайства представляет собой закрытую процедуру.

  Вопрос привлечения к участию в рассмотрении ходатайства о даче согласия на экономическую концентрацию третьих лиц решается антимонопольным органом, о чем уведомляется лицо, подавшее ходатайство.

  В результате рассмотрения ходатайства Агентством могут быть вынесены решения о запрете либо о согласии на экономическую концентрацию. Согласие Агентства может быть обусловлено выполнением участниками экономической концентрации определенных требований и обязательств. Такие условия и обязательства могут касаться, в том числе, ограничения по управлению, пользованию или распоряжению имуществом. Экономическая концентрация должна быть произведена в течение одного года с момента получения согласия, в противном случае должно быть подано новое ходатайство.

  Кодексом предусмотрено право Агентства по пересмотру принятого решения в течение 3-летнего периода с даты его принятия (общий срок исковой давности), как в отношении согласия, так и в отношении отказа на совершение экономической концентрации. В том случае, если в результате пересмотра решения Агентство отзывает согласие, то по иску Агентства в судебном порядке признаются недействительными и подлежат отмене произведённые ранее в рамках экономической концентрации государственная регистрация, перерегистрация субъекта рынка, прав на недвижимое имущество.

  Уведомительная процедура. В отношении сделок, совершение которых сопровождается уведомлением Агентства, установлен упрощённый порядок. О совершении таких сделок приобретатель либо лицо, принявшее решение о совершении соответствующего действия, обязаны направить в Агентство уведомление в срок ≤ 45 дней с даты заключения сделки. К уведомлению прилагается такой же объем информации и документов, как и в отношении сделок, требующих предварительного согласия Агентства.

  Агентство вправе принять решение об отмене сделки в том случае, если сочтёт такую сделку ограничивающей или устраняющей конкуренцию на соответствующем рынке. Решение о принятии сделки к сведению и разрешению экономической концентрации или же об отмене сделки должно быть принято Агентством в течение 30 дней с даты уведомления. В случае принятия решения Агентством об отмене сделки, оно подлежит исполнению в течение 30 дней с даты получения соответствующего предписания Агентства. При несогласии субъектов рынка с решением Агентства отменить сделку, Агентство вправе обратиться в суд за принудительным исполнением.

4. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ

4.1 Гражданско-правовая ответственность

  Агентство наделено полномочиями по обращению в судебные органы за признанием недействительными сделок, совершенных без получения предварительного согласия на экономическую концентрацию, в случае если такие сделки привели к установлению или усилению доминирующего, или монопольного положения субъекта рынка или группы лиц и (или) ограничению конкуренции. Агентство также имеет право обратиться в суд с иском о принудительном разделении субъекта рынка или выделении из его состава одного или нескольких юридических лиц, если такой субъект 1) занимает доминирующее или монопольное положение и 2) дважды в течение года совершил нарушения, связанные со злоупотреблением своего положения, совершением антиконкурентных действий или соглашений.

  Кроме того, Агентство имеет право обратиться с иском в судебные органы для признания незаконной государственной регистрации, перерегистрации юридических лиц, а также прав на недвижимое имущество в случае неполучения согласия на экономическую концентрацию по сделкам, в результате которых происходит такая регистрация (перерегистрация).

4.2 Последствия совершения экономической концентрации без получения согласия / соблюдения уведомительной процедуры

  Совершение экономической концентрации без получения согласия Агентства, а также невыполнение требований и обязательств, которыми было обусловлено решение о предоставлении согласия на экономическую концентрацию, влекут: 1) риск признания соответствующей сделки недействительной по иску Агентства (в случаях, если такая сделка привела к установлению или усилению доминирующего или монопольного положения субъекта рынка или группы лиц и (или) ограничению конкуренции; 2) взыскание административного штрафа в максимальном размере 1 600 МРП.

  От решения Агентства в отношении экономической концентрации в некоторых случаях зависят действия отдельных уполномоченных органов. Так государственная регистрация, перерегистрация субъектов рынка, а также прав на недвижимое имущество в установленных случаях могут осуществляться только с согласия Агентства на совершение экономической концентрации, в противном случае указанные действия могут быть признаны недействительными по иску Агентства.

4.3 Административно-правовая ответственность

  Кодексом РК об административных правонарушениях за нарушение антимонопольного законодательства предусмотрены следующие виды санкций: штрафы и конфискации монопольного дохода, полученного в результате осуществления монополистической деятельности. В зависимости от допущенного нарушения штраф взымается в размере 3-10% от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности, или в определенном размере (100-2 000 МРП).

  К административно-правовой ответственности могут быть привлечены как физические, так и юридические лица, а также их сотрудники. Предусмотрены основания для освобождения лица от административной ответственности за истечением срока давности, который для физических лиц составляет 1 год, а для юридических лиц – 5 лет.

  Проблемы исполнения решений по административному взысканию. Кодекс имеет экстерриториальное действие и применяется и к отношениям, возникшим за пределами РК, тогда как действие Кодекса РК об административных правонарушениях ограничивается деяниями, которые начались, продолжились или закончились на территории Казахстана. Данная коллизия не позволяет в полной мере применять административные санкции, в частности, к деяниям, связанным с заключением антиконкурентных соглашений и злоупотреблением доминирующим или монопольным положением, совершенным иностранными субъектами рынка за пределами РК. Только при наличии международного соглашения о правовой помощи между Казахстаном и иным государством, резидентом которого является иностранное лицо, совершившее административный проступок, такое иностранное лицо также может быть подвергнуто административному взысканию.

4.4 Уголовно-правовая ответственность

  Уголовным кодексом предусмотрена ответственность должностных лиц субъектов рынка за монополистическую деятельность, если в результате такой деятельности причинён крупный ущерб гражданину, организации или государству, либо такая деятельность сопряжена с извлечением субъектом рынка дохода в крупном размере. Указанные действия наказываются штрафом, либо исправительными работами, либо ограничением свободы на срок, зависящий от квалифицирующих признаков преступления.

  Антимонопольная практика AEQUITAS относится к числу самых активных направлений деятельности фирмы. Большой объем услуг по казахстанскому антимонопольному праву связан с консультированием и юридическим сопровождением сделок по слияниям и поглощениям, в том числе совершаемым при выходе компаний на IPO. В активе фирмы десятки успешных согласований сделок слияний и поглощений, имеющих важное значение для казахстанской экономики.

  В последние несколько лет актуальность антимонопольного регулирования возросла в связи с созданием ЕАЭС, интеграцией антимонопольного законодательства и объединением отдельных направлений деятельности органов государств, входящих в союз. AEQUITAS регулярно консультирует клиентов по разным вопросам применения национального и наднационального антимонопольного законодательства.

  Партнер Нурлан Шоланов, возглавляющий антимонопольную практику AEQUITAS, является членом Евразийской антимонопольной ассоциации, объединения профессиональных юристов и экономистов, специализирующихся в области антимонопольного законодательства.

Со своей стороны, мы всегда готовы помочь в вашей работе.

Команда AEQUITAS