Идаятова А. Особенности адаптации Контрактов ФИДИК к казахстанскому законодательству. // Petroleum. – 2019. – № 6.

Вводная информация

  В свете экономической глобализации и увеличения количества трансграничных сделок возникает объективная необходимость в унификации контрактной документации. В сфере строительства эту задачу призваны решить типовые контракты ФИДИК, которые представляют собой стандартизированные формы контрактов на выполнение тех или иных строительных работ.

  Типовые контракты ФИДИК широко используются в Америке и Европе, в Казахстане они стали использоваться в постсоветское время. По нашим наблюдениям контракты ФИДИК используются в Казахстане только по особо крупным строительным проектам, финансируемым частными инвесторами или международными финансовыми институтами.

  Типовые контракты ФИДИК были разработаны Международной федерацией инженеров-консультантов. Существует 9 основных типовых контрактов ФИДИК, охватывающих большой спектр контрактных отношений в строительстве, среди которых наиболее популярны: Красная книга (проектирование осуществляется заказчиком); Желтая книга (проектирование осуществляется подрядчиком); Серебряная книга (строительство «под ключ»); Розовая книга (адаптированная требования международных финансовых институтов). Последней новинкой стала Книга Эмеральд (Emerald Book), выпущенная в 2019 году на базе Желтой книги ФИДИК для подземных строительных работ. В типовые контракты ФИДИК периодически вносятся изменения с учетом опыта применения контрактов на практике. Последние существенные изменения были внесены в декабре 2018 года.

  Контракты ФИДИК существуют в виде унифицированных типовых проформ, так называемых Общих условий. Общие условия достаточно детально регламентируют весь процесс взаимодействия заказчика и подрядчика, начиная от передачи строительной площадки и заканчивая ее возвратом по окончании строительства. При этом они сформулированы настолько универсально, что могут использоваться в любой точке мира.

  Изменения непосредственно в Общие условия сторонами не вносятся. Для адаптации контракта ФИДИК к тому или иному проекту или законодательству определенной страны стороны подготавливают и подписывают отдельный документ - Особые условия, отражающие специфические договоренности сторон и вносящие изменения в Общие условия.

  Дополнительно к Особым условиям, сторонам также надлежит заполнить и подписать Contract Data – документ, содержащий такие данные по проекту как наименования сторон и инженера, сроки начала и завершения работ, продолжительность гарантийного срока, сроки оплаты сумм по промежуточным платежным сертификатам, применимое право к контракту, сумма обеспечения (Performance Security), размер неустойки, детали аванса, состав Совета по урегулированию споров, место арбитража и т.д.

  Следует отметить, что при использовании контракта ФИДИК стороны самостоятельно решают - каким изданием той или иной книги они намерены воспользоваться. К примеру, стороны могут выбрать Красную книгу в редакции 1999 года или 2017 года. Ниже мы предлагаем Вашему вниманию основные вопросы, на которые необходимо обратить внимание при разработке Особых условий в Казахстане. В данной работе мы руководствовались последней редакцией Красной книги ФИДИК 2017 года (далее – «Контракт ФИДИК») ввиду ее актуальности на практике.

Правовой обзор

  Существенные условия договора подряда

По казахстанскому законодательству в договоре в целом могут выделяются следующие условия:

• существенные (без достижения согласия по которым договор не является заключенным);
• дополнительные условия (если согласие не достигнуто по данным условиям, то в ряде случаев может применяться общий подход, установленный законодательством).

Применительно к договору подряда существенными условиями являются:

• Определение конкретной работы, подлежащей выполнению по контракту (п. 1 ст. 616 Гражданского кодекса);
• Начальный и конечный срок выполнения работы (п. 1 ст. 620. Гражданского кодекса).

  Таким образом, необходимо иметь в виду, что если стороны не согласуют в Контракте ФИДИК предмет подрядных работ, а также начальный и конечный срок их выполнения, то по казахстанскому праву такой контракт будет считаться незаключенным, т.е. не создающим права и обязанности для сторон.

  Также отмечаем, что к Контракту ФИДИК могут быть применимы и иные императивные положения казахстанского законодательства, такие как требования о языке, валюте, выборе применимого права по договору между двумя резидентами, которые нельзя игнорировать.

Проектная документация

  В Контракте ФИДИК мало внимания уделено вопросам, связанным с проектной документацией. Несмотря на то, что проектирование не входит в объем работ подрядчика по Контракту ФИДИК, тем не менее вопросы, связанные с проектной документацией, могут иметь важное значение при исполнении контракта. В связи с этим сторонам рекомендуется самостоятельно восполнить данный пробел, предусмотрев в Особых условиях алгоритм взаимодействия сторон по вопросам утверждения, предоставления и изменения проектной документации.

  В первую очередь, необходимо отметить, что Контракт ФИДИК не оперирует термином «проектная документация». Это, скорее всего, связано с тем, что указанный термин используется только на постсоветском пространстве. В Контракте ФИДИК используется термин «чертежи».

  По Контракту ФИДИК чертежи выпускаются заказчиком. Далее по тексту Контракта ФИДИК чертежам посвящена только одна статья 1.9., согласно которой подрядчик должен уведомить инженера в случае отсутствия необходимых чертежей. Если со стороны инженера запрашиваемые чертежи не будут предоставлены в запрашиваемый срок, подрядчик в этом случае вправе требовать продления срока выполнения работ и компенсации.

  Вместе с тем нормы Гражданского кодекса устанавливают, что в договоре строительного подряда должны быть определены состав и содержание проектно-сметной документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию (п. 3 ст. 654).

  Кроме того, Гражданский кодекс предусматривает последствия обнаружения подрядчиком работ, не учтенных проектно-сметной документацией. При таких обстоятельствах подрядчик обязан уведомить об этом заказчика и вправе приостановить работы в случае неполучения ответа в 10-дневный или иной установленный договором срок. Важно отметить, что в случае неуведомления заказчика подрядчик лишается права на оплату выполненных дополнительных работ и возмещение вызванных этим убытков.

  Таким образом, статья 1.9. в Контракте ФИДИК не является достаточной для соблюдения требований п. 3 статьи 654 Гражданского кодекса.

  В Особых условиях к Контракту ФИДИК сторонам необходимо предусмотреть алгоритм их взаимодействия в ходе разработки, передачи и изменения проектно-сметной документации, а также информацию о ее составе и содержании. При подготовке Особых условий мы бы рекомендовали также руководствоваться действующими в настоящее время нормами СН РК 1.03-00-2011 и CH PK 1.02-03-2011, которые содержат подробные регуляции в отношении соответствующих требований.

Освобождение от ответственности (Indemnity) и ограничение ответственности (Limitation of Liability)

  Контракт ФИДИК содержит положения, основанные на такой концепции английского права как освобождение (ограждение) от ответственности (indemnity). Соответствующие положения содержатся в ст. 1.13, 4.2.2, 4.14, 4.16, 5.2, 17.4, 17.5, 17.6, 19.1 Контракта ФИДИК. Статья 1.15 Контракта ФИДИК содержит условие, согласно которому ответственность сторон ограничивается согласованной сторонами суммой, а если данная сумма не согласована, то суммой контракта. Указанные условия могут оказаться неисполнимыми, поскольку казахстанское законодательство не допускает возможности полного освобождения от ответственности. Стороны договора могут ограничить ответственность реальным ущербом, а соглашение об освобождении от возмещения реального ущерба будет являться ничтожным (п. 2 ст. 350 Гражданского кодекса).

  С учетом сказанного вышеупомянутые статьи Контракта ФИДИК об ответственности нуждаются в изменении и адаптации к казахстанскому законодательству посредством Особых условий. Убытки за задержку (Delay Damages) и финансовые издержки (Financial Charges)

  П. 8.8 Контракта ФИДИК предусматривает выплату подрядчиком убытков за задержку сроков выполнения работ. При этом под убытками за задержку понимается установленная контрактом (в Contract Data) сумма, подлежащая уплате за каждый день просрочки выполнения работ. Общая сумма убытков за задержку не должна превышать сумму, указанную в Особых условиях.

  В контексте казахстанского законодательства вышеуказанное подразумевает неустойку. Вместе с тем, во избежание неясности и разногласий мы бы рекомендовали в Особых условиях заменить формулировку «убытки за задержку» на неустойку. Отмечаем, что с февраля 2017 года ввиду изменений соответствующий положений в Гражданском кодексе исключительная неустойка (взыскание неустойки, но не убытков) стала в Казахстане возможной только в случаях, предусмотренных законом.

  Аналогичным образом п. 14.8 Контракта ФИДИК предусматривает, что в случае просрочки выплаты сумм по промежуточным платежным сертификатам заказчик должен выплатить подрядчику финансовые издержки (financial charges), начисляемые ежемесячно на неуплаченную сумму по усредненной банковской процентной ставке плюс 3%. Термин «финансовые издержки» не знаком казахстанскому праву. Поскольку данный договорный инструмент по своей природе схож с неустойкой, при разработке Особых условий мы бы рекомендовали заменить термин «финансовые издержки» на неустойку с тем, чтобы данное положение контракта не вызывало в последующем споров, связанных с различным толкованием.

Фигура инженера

  Фигура инженера в Контракте ФИДИК является ключевой. Инженер представляет заказчика на строительной площадке, а также уполномочен разрешать разногласия и принимать решения по требованиям подрядчика и заказчика к друг другу.

  Для казахстанской практики роль инженера остается малопонятной. Если в части представления интересов заказчика на строительной площадке роль инженера в целом соответствует функциям управляющего проектом (инжиниринговой компании), и в этой части особых вопросов возникать не должно, то в той части, где инженер по сути разрешает споры между сторонами, возникает много вопросов. П. 3.7 Контракта ФИДИК предусмотрено, что инженер действует нейтрально и не должен рассматриваться действующим в интересах заказчика. Однако, как показывает практика, обеспечение нейтральности инженера представляет собой трудновыполнимую задачу. Существо строительных споров, которые сопровождала наша фирма в своей практике, зачастую сводится к оспариванию подрядчиком решений инженера и обвинении последнего в предвзятости.

  Если для западной практики двойственность функций инженера не вызывает вопросов и является допустимой, то в Казахстане указанная концепция вызывает насторожённость и недоверие к самой возможности обеспечения должной нейтральности инженера.

Цена Контракта и платежные сертификаты

  Статья 4.11 Контракта ФИДИК предполагает установление твердой цены контракта. В этой связи необходимо учесть и при необходимости отразить в контракте следующие положения, вытекающие из норм Гражданского кодекса в отношении цены работы по договору подряда.

  Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре цена работы (смета) считается твердой (п. 2 ст. 621 Гражданского кодекса). Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены (твердой сметы), а заказчик - ее уменьшения, в том числе и в случае, когда в момент заключения договора исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащей выполнению работы или необходимых для этого расходов (п. 5 ст. 621 Гражданского кодекса). Подрядчик вправе требовать пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов (п. 3 ст. 655 Гражданского кодекса). При существенном возрастании после заключения договора стоимости материалов и оборудования, которые должны быть предоставлены подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены (сметы), а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора (п. 5 ст. 621 Гражданского кодекса).

  Отдельной проработки, на наш взгляд, требует также п.п. 14.3, 14.6 Контракта ФИДИК, посвященные выпуску промежуточных платежных сертификатов и оплате заказчиком платежей по ним. В частности, Контракт ФИДИК предусматривает, что подрядчик на ежемесячной или иной основе обращается к инженеру за выдачей промежуточного платежного сертификата, содержащего отчет по выполненным работам и причитающимся по ним суммам. На основе этого обращения инженер выпускает промежуточный платежный сертификат, в котором он подтверждает или не подтверждает заявленные суммы. Далее, на основе выпущенного инженером сертификата, заказчик осуществляет соответствующий платеж подрядчику.

  Контракт ФИДИК не раскрывает правовое значение промежуточного платежного сертификата, в частности, означает ли он приемку работ, указанных в сертификате, либо выплачиваемые по нему суммы должны расцениваться как авансовые платежи. В нашей практике мы нередко встречаем контракты ФИДИК, в рамках которых промежуточные платежные сертификаты сопровождаются подписанием актов выполненных работ и выставлением соответствующих счетов-фактур. Мы полагаем, что в данном случае имеет место приемка работ по частям.

  Вместе с тем стороны своим соглашением могут определить, что оформление промежуточных платежных сертификатов не является приемкой работ и оплата по ним представляет собой авансовые платежи по контракту. Данный вопрос является актуальным с точки зрения вопроса о распределении рисков, поскольку по казахстанскому законодательству собственником незавершенного строительства до его сдачи заказчику и оплаты работ является подрядчик (п. 4 ст. 651 Гражданского кодекса). Это означает, что до приемки работ заказчиком риск случайной гибели или повреждения объекта строительства или результата строительных работ несет подрядчик.

Привлечение субподрядчиков

  Статья 5.1 Контракта ФИДИК предусматривает, что подрядчик не вправе передавать на субподряд весь объем подрядных работ. Данная статья требует дальнейшего уточнения в Особых условиях с учетом норм Закона «Об архитектуре».

  В частности, в соответствии с п. 11 ст. 66 названного Закона в договоре подряда в обязательном порядке должны быть указаны виды и объемы работ, которые подрядчик (генеральный подрядчик) намеревается передать на исполнение субподрядчикам. При этом не допускается передача на субподряд в совокупности более двух третей предусмотренных договором стоимости всех подрядных работ (цены подряда). Таким образом, при разработке Особых условий в части ст. 5.1 Контракта ФИДИК необходимо учесть вышеуказанные регуляции.

Привлечение технического надзора и авторского надзора

  По казахстанскому законодательству заказчик строительства обязан обеспечить строительство объекта с сопровождением технического и авторского надзоров (подп. 3 п. 2 ст. 34-2 Закона «Об архитектуре»).

  Технический надзор — это надзор за строительством на всех стадиях реализации проекта, включая качество, сроки, стоимость, приемку выполненных работ и сдачу объектов в эксплуатацию (п. 59 ст. 1 Закона «Об архитектуре»).

  Авторский надзор представляет собой надзор разработчика проектной документации за соответствием строительных работ проектной документации.

  В Контракте ФИДИК отсутствуют какие-либо положения о техническом и авторском надзоре. Соответственно, при адаптации Контракта ФИДИК к казахстанскому законодательству необходимо уделить внимание вопросам имплементации положений о порядке осуществления технического надзора и авторского надзора, а также вопросам взаимодействия и координации действий подрядчика, инженера и исполнителей авторского и технического надзоров на строительной площадке.

Приемка работ

  Статья 10 Контракта ФИДИК посвящена вопросам приемки выполненных работ.

  Отмечаем, что указанная статья не содержит особенностей приемки строительных объектов, установленных Законом «Об архитектуре».

В связи с этим, при составлении Особых условий мы бы рекомендовали учесть следующие императивные нормы:

• приемка и ввод в эксплуатацию построенного объекта производятся заказчиком при его полной готовности;
• приемка работ осуществляется заказчиком при наличии соответствующих заключений авторского надзора, технического надзора и декларации подрядчика о соответствии.

  Следует обратить внимание на п. 10.1 Контракта ФИДИК. Он предусматривает, что при определенных обстоятельствах - например, уклонении заказчика от приемки работ - выполненные работы будут считаться принятыми заказчиком, а акт приемки будет считаться выпущенным.

  На наш взгляд, такое положение может оказаться неисполнимым на практике.

  В частности, по Закону «О архитектуре» приемка построенного объекта в эксплуатацию оформляется актом, который подписывается заказчиком, подрядчиком и лицами, осуществляющими технический и авторский надзоры. Подписанный акт приемки в дальнейшем является основанием для внесения в правовой кадастр сведений о построенном объектом и служит правоустанавливающим документом на него. В этой связи признание строительства завершённым в отсутствие подписанного сторонами акта приемки построенного объекта представляется труднореализуемым.

  Кроме того, из смысла п. 4 ст. 663 Гражданского кодекса односторонний акт приемки результатов работ может быть признан действительным только в судебном порядке.

Гарантийные сроки

  Статья 11 Контракта ФИДИК посвящена порядку взаимодействия заказчика и подрядчика в процессе выявления и устранения недостатков и дефектов выполненных работ. При этом в указанной статье не отражены следующие специальные регуляции казахстанского законодательства, которые необходимо предусмотреть в Особых условиях: Гражданским кодексом вопрос об установлении гарантийного срока отнесен на усмотрение сторон, т.е. он может быть как предусмотрен, так и не предусмотрен договором. Вместе с тем Закон «Об архитектуре» предусматривает, что гарантийный срок не может быть менее двух лет со дня приемки объекта в эксплуатацию. Практика по этому вопросу на сегодняшний день складывается таким образом, что стороны предпочитают следовать нормам Закона «Об архитектуре» и устанавливать минимальный 2-годичный гарантийный срок. Необходимо разграничивать гарантийный срок и срок для обнаружения скрытых недостатков. П. 5 ст.630 Гражданского кодекса содержит не совсем удачную формулировку, в которой смешаны две указанные категории сроков. Однако следует иметь в виду, что минимальный срок для обнаружения скрытых недостатков составляет 3 года, тогда как гарантийный срок – не менее 2 лет. Если оговорённый сторонами гарантийный срок истек, но законодательно установленный срок для обнаружения недостатков все еще действует, то заказчик в этом случае имеет право предъявить к подрядчику требование в связи с ненадлежащим качеством подрядных работ в пределах срока для обнаружения недостатков.

Пресекательный срок на заявление требований

  П. 20.2 Контракта ФИДИК предусматривает пресекательный срок для заявления требований заказчика и подрядчика друг к другу. Указанное в целом не противоречит казахстанскому законодательству, поскольку в теории права выделяют преклюзивные и пресекательные сроки.

  В частности, согласно п. 20.1. Контракта ФИДИК если у стороны контракта возникло право на продление срока или на получение оплаты, то она должна направить соответствующее уведомление инженеру в течение 28 дней со дня, когда она узнала или должна была узнать о возникновении такого права. В случае пропуска данного срока сторона не будет иметь право на продление срока или получение оплаты, а противоположная сторона освобождается от ответственности в этой части.

  Среди практикующих юристов данное положение Контракта ФИДИК вызывает споры, а именно, не противоречит ли оно законодательно установленному сроку исковой давности.

  Наше мнение сводится к тому, что в данной ситуации речь идет о разных сроках. П. 20.2. Контракта ФИДИК связан с вопросом возникновения и утраты права. А именно, в случае наступления определенного события у стороны возникает право на продление срока или получение оплаты, и это право утрачивается, если сторона не заявит свое требование в 28-дневный срок (то есть это право перестает существовать).

  Отметим, что Гражданский кодекс содержит ряд схожих по содержанию норм. Так, по договору подряда подрядчик, обнаруживший в ходе строительства работы, не учтенные проектно-сметной документацией, обязан сообщить об этом заказчику (п. 4 ст. 654 Гражданского кодекса), в противном случае он лишается права требовать оплаты выполненных дополнительных работ.
В свою очередь, срок исковой давности связан с судебной защитой имеющегося, но нарушенного права. Гражданский кодекс предусматривает: «Исковая давность - это период времени, в течение которого может быть удовлетворено исковое требование, возникшее из нарушений права лица или охраняемого законом интереса» (п. 1 ст. 177). К примеру, если у подрядчика имеется право на продление срока выполнения работ или получение дополнительной оплаты, а заказчик не предоставляет продление или не выплачивает дополнительную оплату, то подрядчик вправе в течение 3-летнего срока давности получить судебное удовлетворение своего права, которое нарушено заказчиком (т.е. посредством судебного решения принудить заказчика совершить необходимые действия).

  Исходя из этого, мы полагаем, что п. 20.2 Контракта ФИДИК, устанавливающий 28-дневный срок для заявления требований сторон друг к другу, не противоречит казахстанскому законодательству.

Арбитраж

  При составлении Особых условий к Контракту ФИДИК в части арбитража мы бы хотели обратить внимание на следующее. Юридическое место арбитража. Контракт ФИДИК не определяет юридическое место арбитража. Если стороны не согласуют его в Особых условиях, то согласно Арбитражному регламенту Международной торговой палаты (далее – МТП) оно будет определено самим международным арбитражным судом МТП.

  В свою очередь, выбор места проведения арбитража означает выбор права, применимого к арбитражному разбирательству. Если стороны указали в качестве места арбитража г. Лондон, то к их арбитражному разбирательству – в соответствии с широко распространенным толкованием Нью-Йоркской конвенции – будет применим национальный закон Англии об арбитраже. А это означает, что вопросы отмены арбитражного решения, отвода арбитров и другие вопросы, связанные с арбитражным разбирательством, будут разрешаться в соответствии с законом Англии об арбитраже и будут подсудны английским судам.

  В этой связи при заключении контракта сторонам следует сделать выбор места арбитража с учетом резидентства сторон контракта, а также особенностей национального законодательства об арбитраже той или иной юрисдикции.

  Выбор права, применимого к арбитражному соглашению. Арбитражное соглашение является автономным и в силу этого право, применимое к Контракту ФИДИК, не будет автоматически распространяться на арбитражное соглашение (арбитражную оговорку). По нашей практике стороны, как правило, отдельно не договариваются о праве, применимом к арбитражному соглашению. В этом случае к арбитражному соглашению будет применяться право места арбитража (данное правило выводится путем расширительного толкования подп. «а» п. 1 ст. V Нью-Йоркской Конвенции). К примеру, если стороны выбрали г. Лондон как место арбитража, то к их арбитражному соглашению будет применяться английское право и вопросы действительности, законности и исполнимости арбитражного соглашения будут рассматриваться по английскому праву. Таким образом, при составлении Особых условий сторонам мы бы рекомендовали сторонам контракта отдельно рассмотреть вопрос о праве, применимом к арбитражному соглашению.